SWAPS

O acórdão do STJ de 11 de Fevereiro de 2015, proferido no processo 309/11.8.TVLSB.L1.S1 (que pode ser consultado, na íntegra, em DGSI, Bases de dados documentais, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça) analisa de forma clara os principais problemas que se têm suscitado na doutrina e na jurisprudência: validade dos contratos de swap à luz da ordem jurídica portuguesa, aplicabilidade a estes contratos do instituto da alteração de circunstâncias, conformidade destes contratos com a ordem pública. Transcreve-se o seu sumário para, de seguida, se tecerem alguns comentários.

Diz-se no sumário:

  1. No direito financeiro designam-se instrumentos derivados, ou simplesmente derivados, os instrumentos financeiros resultantes de contratos a prazo cujo valor resulta de outros valores: os valores de base.
  2. “Swap” é um acordo contratual entre duas partes que aceitam trocar, ao longo do tempo e segundo regras predeterminadas, uma série de pagamentos correspondentes a um valor nocional (hipotético) de capital entre elas negociado.
  3. O conceito de “swap” é de origem anglo-saxónica, depois acolhido no direito europeu: Directivas 88/361/CEE de 24 de Junho, a dar execução aos artigos 67º e 56ºn.º 1 do TUE (livre circulação de capitais e não restrição a essa livre circulação e respectivos pagamentos); 93/22/CEE  de 10 de Maio (Investimentos no domínio dos valores mobiliários); 2003/6/CE de 28 de Janeiro (abuso de informação privilegiada e manipulação de mercado).
  4. A Directiva 2004/39/CE de 21 de Abril (DMIF) fixou o conceito de instrumento financeiro e previu os “swaps” na alínea 4ª do Anexo I, Secção C.
  5. O artigo 2º n.º 1 , alíneas c) a f) do Código de Valores Mobiliários reconheceu, expressamente, a figura de “swap”.
  6. São negociados “over the counter” (em mercados de balcão ou não organizados) sem intermediários sendo formatados casuisticamente (tailor made).
  7. Há “hedging” quando o agente económico lançou mão do “swap” para diminuir a sua exposição à basculação de uma taxa de juro à qual já estava exposto numa outra relação jurídica, pretendendo minorar eventuais perdas.
  8. No “swap” simples (“plain vanilla swap”) as partes acordam trocar o produto  das taxas uro previamente ordenados, mediante o prévio pagamento ao Banco de um preço pela operação e pelo risco que o banqueiro vai suportar.
  9. As taxas de juro incidem sobre um capital meramente hipotético (nominal ou nocional) mas o “swap” pode ser utilizado sem ligação a qualquer outro contrato (contrato subjacente).
  10. Basta-se a si próprio, tendo natureza financeira e não é complementar de outro (como v.g. mútuo ou algum financiamento) gozando de abstracção pura e absoluta.
  11. Não se trata de jogo ou aposta não estando, em consequência, sujeito ao disposto no artigo 1245º do Código Civil.
  12. Os contratos de “swap” de taxa de juro, que não têm o propósito directo de cobertura de risco, não são proibidos por lei, tal como o não são aqueles cujo valor nocional não corresponde a um passivo real.
  13. O desequilíbrio negocial não é, só por si, gerador de nulidade do contrato. Antes, se verificados os pressupostos e se tal for pedido, da respectiva resolução.

Gostaríamos de destacar e sublinhar alguns aspectos importantes para a apreciação desta nova realidade jurídica.

O “swap” é um instrumento financeiro que já foi aceite na ordem jurídica portuguesa, quer indirectamente através das directivas europeias, quer directamente através do seu reconhecimento e aceitação no Código de Valores Mobiliários.

Este instrumento financeiro pode revestir-se de características de abstracção, sem ter subjacente qualquer outro contrato que lhe sirva de justificação, podendo mesmo ter finalidade meramente especulativa sem que isso se possa considerar contrário à ordem pública.

Dado que se não reveste de qualquer finalidade lúdica, não pode ser considerado jogo e, tendo em conta que há previsão racional da evolução das variáveis (neste caso das taxas de juro) está afastada a sua classificação como aposta. E, consequentemente, não lhe pode ser aplicado o artigo 1245º do Código Civil.

Finalmente, e apesar deste aspecto não ter sido muito aprofundado neste acórdão, impõem-se algumas considerações sobre a alteração de circunstâncias. No caso dum “swap” de taxa de juro, afectado por uma queda abrupta das taxas de juro variáveis, esta alteração só poderá ser relevante se a contraparte conhecia, ou podia conhecer, que a parte lesada pressupusera a manutenção duma situação económica sem recessões e se a parte prejudicada pela recessão tivesse, no momento da conclusão do contrato, proposto à contraparte a inclusão duma cláusula condicionando a eficácia do negócio à ausência de crises económicas, cláusula que a contraparte teria aceite (ou a deveria ter aceite em conformidade com o princípio da boa fé). Ora, num negócio cuja finalidade é precisamente lidar com as flutuações das taxas de juro variáveis, torna-se difícil a verificação destas condições.

Parece evidente que, num contrato de “swap” de taxa de juro que se destina à gestão de potenciais alterações que provoquem a oscilação de taxas de juro variáveis, esta variação está contida nos riscos inerentes ao contrato. Se as partes jogam com as possibilidades de perder ou ganhar, não se entende a legitimidade de uma das partes – a que está a perder e estava (ou, pelo menos, devia estar) ciente que havia essa possibilidade – vir resolver o negócio aleatório que celebrou com base numa álea que, como seria de esperar, funcionou de forma imprevisível.

Albino Duarte

Juiz Desembargador jubilado

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